在新宪法通过、新政府建立后，反联邦党人并未因对宪法的反对而被秋后算账。

[8]杨立宪：《论行政事实行为的界定》，载《行政法学研究》2001年第l期。二、我国行政事实行为的行政赔偿制度及其存在的弊端（一）行政赔偿范围和行政赔偿形式不健全1.行政事实行为的行政赔偿范围过于狭窄。

[14]陆琴：《事实行为行政赔偿案件审理初探》，载《法律适用》1997年1期。笔者认为：首先，一些给行政相对人的合法权益造成实质性损害的合法行政事实行为也应当纳入到行政补偿的范围之中，不仅违法行政行为会侵犯行政相对人的合法权益，合法行政行为也可以产生侵权责任。且目前行政诉讼尚未从立法上增设行政事实行为的确认之诉，人民法院通过行政诉讼程序处理行政事实行为并无法律依据。行政事实行为给行政相对人造成的损害虽然不是主观意思表示的结果，但是某些行政事实行为给行政相对人造成的侵害却是客观存在的，既然对行政相对人的合法权益造成侵害的事实存在，那么《行政诉讼法》就应当将行政事实行为纳入其调整范畴之中，否则就与其立法宗旨相违背。在行政赔偿制度中建立精神损害赔偿机制，符合世界各国行政法发展的潮流趋势。

当时提出了行政事实行为的概念，就行政事实行为的法律意义、表现形式等只作了简单的分析，并没有深入下去。再次，应当将违法行政指导所造成的损害纳入赔偿范围。将土地用途、动工期限作为一种私法上的义务，同样是为更好地完成土地行政管理事务而将公法义务予以私法化的结果。

因此，及时开发、利用建设用地而不是长期保有建设用地，是国家征收耕地的正当性根据。从法律完善的角度讲，当发生违法行使土地使用权之事实时，土地管理部门应先责令土地使用者限期改正，并视违法行为的危害程度，采取必要的行政强制措施，并可同时施以罚款。朱广新，《中国法学》杂志社研究员。在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。

比较奇特的是，《土地使用权出让和转让条例》第17条对违反规划条件的行为，在规范方式上却采纳了一种公、私法思维混用的模式。但是，由于我国现行法未承认物权行为的抽象性理论[23]，所以，那些用来约束土地使用权之行使的合同义务，即使在土地使用权设立（买断）之后，仍对土地使用者具有约束力。

为确保此种公法义务顺利转化为一项合同义务，《城乡规划法》（第61条）特别规定了土地管理部门的行政职责，这就是，土地管理部门在出让土地使用权时，必须在土地使用权出让合同中确定规划条件，或者不得改变出让合同依法确定的规划条件，否则，本级人民政府或者上级人民政府有关部门可责令其改正，通报批评。没收违法所得，指将通过违法行为取得的物质利益强制收归国有。同样地，按约定的用途利用土地，也不是土地使用权人应负的一项合同义务，它本质上属于一种法定义务，更准确地讲，是一项具有公法色彩的法定义务。《物权法》第140条之所以在138条之外再作不得改变土地用途的禁止性规定，就是为了彰显这一点。

归纳起来，主要有三种观点：第一，它是一种行政处罚，这是大多数人的看法[28]。土地使用权设定之后虽然在理论上不可能再受制于出让合同，而应受到像《物权法》第7条那样的法定限制，然而，《物权法》第138条仍对出让合同条款作出了特别规定。另外它也与《行政处罚法》第23条行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为的规定格格不入。以此而言，无偿收回土地使用权之举，明显不符《合同法》的相关规定。

基于此，无偿收回之规定是否合理，在法律、行政法规规定的违法行使土地使用权的各种法律后果中向来最受关注，关于违约行使土地使用权的诸多研究，绝大多数由此而引发。不过，从土地利用实践看，在土地使用权设立之后，行政管理部门应恪尽职守，积极监督、检查土地的开发、利用，及早发现并处理违法建设问题，防止问题积小成大，并尽可能避免解除出让合同所造成的财产浪费。

然而，不可忽视的是，作为一种为《民法通则》、《物权法》明确规定的他物权，土地使用权之行使（土地的开发、利用）一方面应受法律保护，任何单位和个人不得侵犯（《物权法》第4条）。根据土地使用权交易的常识，应退还的出让金数额应大于应支付的赔偿金数额，即土地使用者失去土地使用权且支付违约赔偿金之后，应可得到一定的补偿。

（3）建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间。在1973年7月以后获得的土地，则征收获得时价格总额的3％的税金。或责令限期改正，并处罚款。[7]根据《城市房地产管理法》第12条第1款的规定，土地使用权出让时，出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。从构成要件上看，超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发虽然明显是一种比较严重的违约行为（文义解释），但由于这种规定在法律构造方法上是为了借私法概念量化闲置土地之违法行为的危害程度，所以，违反约定日期满一年未动工开发行为，完全可解释为一种行政违法行为。在规范违反规划条件的土地利用方面，2008年元旦开始施行的《城乡规划法》虽比《土地使用权出让和转让条例》第17条的规定完善了许多，但在立法思维上仍未完全走出公、私法不分的窠臼。

[14]《物权法》第140条既作了不得改变土地用途的禁止性规定，又确立了改变土地用途的行政许可制度。参见[日]野口悠纪雄：《土地经济学》，汪斌译，商务印书馆1997年版，第106-107页。

[9]第836条规定：地上权人积欠地租达二年之总额者，除另有习惯外，土地所有人，得撤销其地上权。所谓没收财产，依《行政处罚法》第8条的规定看，主要指没收违法所得、没收非法财物。

然而，现行土地法律制度还是将按期动工开发土地规定为一项合同义务。土地使用者需要改变约定的土地用途时，必须取得出让方和城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，并相应调整土地使用权出让金[6]。

违约未满二年之行为既然尚不足解除合同，消灭土地使用权，那么，土地出让方只能向土地使用者提出继续履行合同并支付违约金或赔偿金的请求。[31]为抑制投机性土地保有这种需求，日本在1973年税制改革中引入了特别土地保有税，其内容为：在1969年1月以后获得的土地保有，每年征收获得时价格总额的1.4％的税金。国家之所以垄断土地发展权，根本目的是想通过科学的土地利用规划提高土地利用的总效率。总之，以行政法的思路来分析擅自改变土地用途的法律后果，明显严重违背《行政处罚法》的规定。

[8]《城市房地产管理法》（2007年8月30日修改之前为第19条）第20条规定：国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回。第二，没收财产是罪犯违反社会公共秩序而向国家承担的法律责任，根据《刑法》第36条所作刑事处罚与民事赔偿可以并用的规定，土地使用者除被没收财产外，还须赔偿因犯罪行为而使土地出让方遭受的经济损失。

{1}104为促使土地使用者严格遵照规划条件进行建设，2008年1月1日起施行的《城乡规划法》第39条特别规定，规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该合同无效。【参考文献】{1}吕来明．走向市场的土地—地产法新论[M]．贵阳：贵州人民出版社，1995.{2}王利明．物权法研究（下卷）[M]．北京：中国人民大学出版社，2007.{3}房绍坤．用益物权基本问题研究[M]．北京：北京大学出版社，2006.{4}王泽鉴．民法物权（第一册）[M]．北京：中国政法大学出版社，2001.{5}梁慧星．民法总论（第三版）[M]．北京：法律出版社，2007.{6}[德]鲍尔，施蒂尔纳．德国物权法（上册）[M]．张双根，译．北京：法律出版社，2004.{7}关涛．我国不动产法律问题研究[M]．北京：人民法院出版社，1999.{8}黄小虎．土地管理职能与经营职能必须分开[N]．中国经济时报，2010 -07 -07,（5）.{9}[德]哈特穆特?毛雷尔．行政法学总论[M]．高家伟，译．北京：法律出版社，2000.{10}张明楷．刑法原理[M]．北京：商务印书馆，2011.{11}胡建森．其他行政处罚若干问题研究[J]．法学研究，2005, （1）:70-81.{12}徐欣，许硕明．征收土地闲置费属于行政处罚吗？[N]．中国国土资源报，2007-03-29, (6) 进入专题： 土地使用权 出让金 解除出让合同 。

当土地使用者违约行使权利时，土地行政管理部门应责令限期改正，并视违约或违法情况，采取必要的行政强制措施，并可施以罚款。其实，早在1990年，《土地使用权出让和转让条例》第17条第2款即明确规定，未按合同规定的条件开发、利用土地的，土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。

《行政处罚法》是我国目前制裁行政违法行为的基本法，根据该法，当公民、法人或者其他组织的行为违反法定的行政管理秩序时，行政机关可以依法实施罚款或没收财产的行政处罚，以惩治违法者。因此，对土地使用权者违反规划条件的法律后果，同样可从公法与私法两个视角予以剖析。从刑法的角度看，责令交还土地完全可以纳入作为刑罚手段之一的没收财产。{6}566这是因为，在现代都市社会，城市规划区内的房屋及其他不动产的建设，与城市绿化、市容、卫生、环境保护、消防安全、交通管理等公共环境、公共安全紧密相关，土地使用权因此不再是一种纯粹的私权，其行使受到像城乡规划法、环境保护法等与城市管理密切相关的一些公法的严格限制。

《城市房地产管理法》第26条由《土地使用权出让和转让条例》第27条演化而来，相比于旧法，第26条在对未按期开发土地的规范方式上，显现了法制进步的轨迹。无偿收回土地使用权土地使用权是利用国有土地的基本形式。

从法理上讲，责令交还土地，必须以提前收回土地使用权为前提，否则，在权利存续期限内收回土地，构成侵权。如此之下，抽象的土地行政管理事务或对土地使用权的抽象限制，就借助合适的私法概念有效地落实到个人的具体用地行为之上。

罚款，即强令违法者向国家缴纳一定数额的金钱。依私法方法解释《土地管理法》第80条，亦会遇到如何理解责令、罚款的难题。